LA INJUSTA LIMITACIÓN DEL ARTÍCULO 1.741 CCCN
Legitimación activa injustamente restringida por el 1.741 del CCCN
Por Sergio Daniel Bondoni
Por "razones de política legislativa" los redactores del Código Civil de la Nación en el artículo 1.078 y posteriormente del Código Civil y Comercial de la Nación en el artículo 1.741 tomaron la injusta decisión de dejar fuera de los legitimados activos para reclamar indemnización por daño moral, a diversos sujetos que efectiva y comprobablemente padecieron consecuencias no patrimoniales mediatas por el evento dañoso, quizás frente al temor de una infundada "catarata de reclamos de damnificados". Frente a tal circunstancia es frecuente que los tribunales, en el caso concreto, intenten sortear el valladar impuesto arbitrariamente por la norma, utilizando fundamentos que son motivo de análisis en éste trabajo; en especial, los argumentos expuestos por las salas de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Resistencia.
La redacción originaria del artículo 1.078 del derogado Código Civil de la Nación establecía que dentro de la responsabilidad aquiliana, el agravio moral sólo era indemnizable cuando el hecho generador hubiera sido un delito del derecho criminal.
La ley 17.711 reformó el artículo 1.078 del Código Civil de la Nación, estableciendo que la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprendía, además de la indemnización de las pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima; y, que del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrían acción los herederos forzosos. El legislador de 1.968 adoptó el criterio que predominaba en la jurisprudencia, por lo cual eliminó el requisito del delito criminal admitiendo la indemnización del daño moral frente a cualquier hecho ilícito.
El artículo 1.078 del Código de Vélez otorgaba legitimación activa al damnificado directo y en caso de muerte de la víctima habilitaba a los "herederos forzosos". Se entendía que tenían esa condición todos los legitimarios potenciales o eventuales (cónyuge, ascendientes, descendientes). La constitucionalidad de ésta irrazonable norma que no legitimaba a los concubinos ni hermanos del damnificado a reclamar las consecuencias no patrimoniales del daño, fue ratificada por la Corte Suprema de la Nación en el año 2006 en la causa: "Quiroz Franco, Miguel Ángel y otros c/Mendoza, Provincia".
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece en el artículo 1.741 que "Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas."
El legislador entendió que el daño moral, espiritual por incumplimiento obligacional y/o por violación del deber jurídico de no dañar, debe ser resarcido, reparado mediante dinero que brinde placeres compensatorios a la víctima.
Las consecuencias inmediatas y mediatas deben ser resarcibles, según el artículo 1.726 Código Civil y Comercial de la Nación, adoptando así la teoría de la causalidad adecuada.
La existencia del daño debe probarse, el artículo 1.741 del Código Civil y Comercial de la Nación limita la legitimación activa; pero, dicha circunstancia no importa una presunción de la existencia del daño a favor de los sujetos mencionados en la norma.
El damnificado directo es aquel que sufre la lesión en un bien jurídico propio que impacta en un interés jurídico del que también es titular, mientras que el damnificado indirecto es quien padece una lesión a un interés propio pero derivado de la lesión de un bien jurídico ajeno.
El damnificado directo persigue la reparación del daño por una consecuencia inmediata mientras que el damnificado indirecto reclama la indemnización por una consecuencia mediata, salvo que el autor del daño haya tenido como objetivo dañar moralmente a éste tercero que no es titular del bien jurídico lesionado; en tal caso, el daño moral se puede considerar como una consecuencia inmediata.
En caso de muerte de la víctima o gran discapacidad (permanente y muy severa, algunos autores consideran que debe superar el 75%), la norma del artículo 1.741 del Código Civil y Comercial legitima a título personal a los siguiente damnificados indirectos: a) ascendientes; b) descendientes; c) cónyuge; y, d) quienes convivan con el damnificado directo recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El artículo 1.741 del Código Civil y Comercial de la Nación veda la posibilidad de reclamar el daño moral sufrido por los amigos íntimos de la víctima, hermanos no convivientes y otros parientes colaterales no convivientes, al menos hasta el tercer o cuarto grado (tíos y primos), novios o novias no convivientes; personas que conviven sin recibir "trato familiar ostensible".
Muchos jueces en sus pronunciamientos ampliaron fundadamente la legitimación activa de ciertos damnificados indirectos para que en el caso concreto pudieran recibir una justa compensación por el daño sufrido, mientras que en otras oportunidades los magistrados se aferraron a la letra restrictiva de la norma del artículo 1.078 del Código Civil de la Nación y posterior artículo 1.741 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En fecha 08/05/2019 la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Resistencia, (1) resolvió modificar la sentencia de primera instancia y en consecuencia acoger el agravio de la apelante, haciendo lugar a la inconstitucionalidad del artículo 1.078 del Código Civil, admitiendo el resarcimiento por el daño moral sufrido por la concubina del fallecido en un siniestro vial a pesar de no tener una convivencia permanente, en concurrencia con la esposa del mismo. Las sentenciantes consideraron que la valla impuesta por el art. 1078 del Código Civil, deviene irrazonable por vulnerar la garantía de la reparación integral, de rango superior y violentar el principio de igualdad ante la ley –artículo 16 de la Constitucional Nacional- porque discrimina injustamente a quienes sufren indirectamente en su espíritu. El fallo también se sustenta en los preceptos constitucionales de protección de la familia (artículo 14 bis tercer párrafo, Constitución Nacional; artículos 17, 27 y concordantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica"; artículos 10 y 23 "Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos"), artículo 35 de la Constitución Provincial, en cuanto expresamente, en el marco de protección a la familia, "…reconoce la existencia de las uniones de hecho y las protege". Por último, invocaron los votos de Dra. Lucas y el Dr. Toledo en la sentencia Nº 441/07 del Superior Tribunal de Justicia del Chaco.
· "FERREYRA, ADRIANA LILIANA; PASCH, VICTORIA LILIANA; PASCH, GUILLERMO FEDERICO Y PASCH, MARIA VIRGINIA C/ PASZTELNIK, EVA MARIA Y PROVINCIA SEGUROS S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS POR ACCIDENTE DE TRANSITO", Expte. Nº5752/10-1-C, y su acumulado: "FERMANI, ALEJANDRA MARIA POR SI Y EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE SU HIJO MENOR GUILLERMO NICOLAS FERMANI C/ PASZTELNIK, EVA MARIA Y/O QUIEN RESULTE RESPONSABLE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS POR ACCIDENTE DE TRANSITO", Expte. Nº 15022/10-1-C.
El 04/10/2021 la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Resistencia, (2) confirmó la sentencia de primera instancia que declaró la inconstitucionalidad del artículo 1.078 del Código Civil y Comercial, otorgando la indemnización correspondiente a los hermanos del fallecido, que justificaron un interés legítimo jurídicamente protegido, por haber sufrido un menoscabo espiritual que ameritaba la pretendida reparación en concepto de daño moral. En la sentencia se mencionan como precedentes los fallos Nº411 del 23/10/07 y Nº107 del 26/06/14 del Superior Tribunal de Justicia provincial que también decretaron la inconstitucionalidad del artículo 1.078 del Código Civil y Comercial por violar el principio de igualdad y protección a la familia.
También la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Resistencia el 28/06/2021, (3) confirmó la sentencia de grado, modificando sólo los montos de la indemnización por consecuencias no patrimoniales sufridas por el hermano que hace varios años no convivía con la víctima. En sus argumentos el fallo mencionó numerosos precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (causas F.279.XXII, in re, "Frida A. Gómez Orue de Gaete y ot. c/Pcia. de Bs. As.", sent. de 9- XII-1993; B.201.XXIII, in re "Bustamante c/Pcia. de Bs. As." sent. de 10-XII-1996; B.142.XXIII, in re, "Badín c/Pcia. de Bs. As.", sent. de 7-VIII-1997; F.115.XXIX in re "Fabro c/Río Negro, Pcia.", sent. de 9-XI-2000) y del Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia del Chaco (Sentencia Nº 202/2.012 Expte Nº 71.646, año 2011 entre otros). Asimismo hizo suyo los fundamentos del Superior Tribunal de Justicia del Chaco en la Sentencia Nº 202/2.012, Expte Nº 71.646, cuando tuvo en cuenta la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Bulacio vs. Argentina", sentencia del
· "MIRANDA, AGUSTINA; FIGUEROA, DANIEL ANTONIO Y OTROS C/PROVINCIA DEL CHACO S/ DAÑO MORAL", Expte. Nº 2.037, AÑO: 2.013-1-C.
· "DIAZ, EMILIO LUIS; ZALAZAR, LURDE ELISABET; DIAZ ZALAZAR, CAMILA LURDE Y DIAZ ZALAZAR, AGUSTIN ALEJANDRO C/LEDESMA, ANGEL FRANCISCO Y/O QUIEN RESULTE PROPIETARIO Y/O RESPONSABLE DEL VEHICULO DOMINIO EVC- 606 S/ DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑO MORAL POR ACCIDENTE DE TRANSITO", EXPTE. Nº 1.578, AÑO: 2.017-1-C.
18 de setiembre de 2003; al señalar que: "...como un concepto amplio que comprende a todas aquellas personas vinculadas por un parentesco cercano, incluyendo a los hijos, padres y hermanos, los cuales podrían ser tenidos como familiares y tener derecho a percibir una indemnización. Debe resaltarse el criterio seguido por la Corte de presumir que la muerte de una persona ocasiona un daño inmaterial a los miembros más íntimos de la familia, particularmente a aquéllos que estuvieron en contacto afectivo estrecho con la víctima".
Por el contrario la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Resistencia, el 02/06/2022, (4) demostrando la zigzagueante postura asumida por los magistrados frente la limitación a la legitimación activa impuesta por el legislador en el artículo 1.078 del Código Civil y de la Nación y posterior artículo 1.741 del Código Civil y Comercial de la Nación, resolvió modificar la sentencia del a-quo que había declarado la inconstitucionalidad del artículo 1.078 del Código Civil de la Nación con respecto al reclamo indemnizatorio de los dos hermanos de la víctima, dejando vigente la declaración de inconstitucionalidad de la referida norma solamente con respecto a la hermana conviviente; pero, denegando el resarcimiento peticionado por el hermano no conviviente del fallecido, a pesar de haber acreditado suficientemente su padecimiento frente al hecho dañoso. Los sentenciantes estimaron que la situación de los hermanos era muy diferente por el sólo hecho de la cercanía física existente entre la hermana que residía en una casa colindante y el hermano que residía en forma independiente con su grupo familiar, reitero, a pesar de que ambos acreditaron el daño moral sufrido. Este fallo luce notoriamente injusto.
(4) "GONZALEZ, JUAN EDMUNDO; PORTILLO LUISA RAMONA; GONZALEZ, MABEL BEATRIZ Y GONZALEZ, JUAN ALFREDO C/ ACUÑA, HORACIO VALENTIN Y/O ALVAREZ, FRANCISCO DANIEL Y/O RIO URUGUAY COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA Y/O PROPIETARIO Y/O TENEDOR DEL CAMION DOMINO AZY-776 Y/O PROPIETARIO Y/O TENEDOR DEL ACOPLADO DOMINIO AHL-598 Y/O CUALQUIER DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑO MORAL POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO", Expte. Nº 16460/10-1-C y su acumulado: "MACIEL, FLORENCIA SOLEDAD POR SI Y SU HIJA MENOR ATALIA C. GONZALEZ C/ ALVAREZ, FRANCISCO DANIEL Y/O ACUÑA, HORACIO VALENTIN Y/O ALVAREZ, EDUARDO ALBERTO Y/O QUIEN RESULTE RESPONSABLE DEL CAMION DOMINIO AZY-776 Y ACOPLADO DOMINIO AHL-598 S/ DAÑOS Y PERJUICIOS POR ACCIDENTE DE TRANSITO", Expte. Nº298/11-1-C.
Conclusiones:
La limitación a la legitimación activa del artículo 1.078 del Código Civil de la Nación y posteriormente del Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 1.741 genera una terrible injusticia puesto que priva de un adecuado resarcimiento a damnificados indirectos aún en los casos en que puedan demostrar los perjuicios morales efectivamente sufridos.
La jerarquía constitucional del derecho a la reparación plena y dignidad de la persona, reconocidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y normados en los artículos 51, 1.726 y 1.740 del Código Civil y Comercial de la Nación, normas del derecho internacional como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, demuestran que el artículo 1.741 de CCCN no supera el parámetro mínimo de razonabilidad determinado por el artículo 28 de la Constitución Nacional. Por lo tanto la inconstitucionalidad del artículo 1.741 del Código Civil y Comercial de la Nación es evidente.
La jurisprudencia analizada pone en evidencia la necesidad de que los jueces asuman de manera uniforme el criterio de declarar la inconstitucionalidad del artículo 1.741 del Código Civil y Comercial en reclamos por daño moral de hermanos no convivientes, amigos íntimos y parejas estables no convivientes con el damnificado directo, al menos hasta que se trabaje en un cambio legislativo que otorgue una amplitud lógica al reclamo por daño moral sin exclusiones tan arbitrarias.